普通法系判例法的价值分析

                  ---与大陆法系制定法相比

判例法是作为普通法法系的主要法律渊源而出现的。就普通法法系来说，判例法一般是指高级法院的判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院以后的审判来说，具有作为一种前例的约束力或说服力。所谓遵循先例的约束力就是指下级法院的法官审理案件时应遵循上级法院甚至本级法院在以前类似案件中所包含的法律原则或规则，由此形成了判例法中的遵循先例原则。遵循先例原则是判例法的基础，也被视为判例法的灵魂之所在。判例法作为一种与制定法相比肩的典型法律形式，其中蕴涵着独特的哲学基础、思维模式、法律方法，它经过特定民族或国家的长期实践而形成，与相应立法司法机构的设置、专业人员经验的积累、民众的普遍适应性相结合，具有一定的独立性和稳定性，并形成了相应的自我完善机制。与制定法相比，判例法有其自身的价值合理性。

一、法的灵活性与稳定性的统一

稳定性是法的基本特性，是法的权威性、严肃性的内在要求，是社会稳固、安定的重要条件；而灵活性是法的客观外在要求，是对生活参与者已有需要和利益的确认和对社会秩序的维护。与稳定性堪称一流，而灵活性却显不足的制定法相比，判例法独特的形成过程和运作方式则使其在保持法的相对稳定性的同时不断适应社会生活的变迁。

一方面，判例法作为法官司法经验积累的产物，具有独特的柔韧性，使其在动态运行中表现出较强的社会适应性。首先，尽管普通法系的传统理论认为法官的职能并非创制法律，而是“发现”和“宣布”现有的法律原则并在审判中加以应用，但每遇到新情况，法官都有权利指出适用于这一情况的法律原则。由此看来，判例法正是通过法官们不断地“发现”和“宣布”新的法律原则而逐步得到发展的，而判例法的创制过程本身也就是社会生活的反映和折射，是社会发展的体现。其次，判例法规范是基于个案司法经验之积累而产生的，判例法不存在预见一切未来可能发生情况并预先为之设定规则的宗旨，故而法律的不周延性得到承认。这样，客观上就将补救法律的不周延性，使法律适应不断变化的社会生活的职能留给了法官，因此，法官的活动必须有较大的自由裁量权。从这个角度来说，判例法强调法官主观能动性的发挥，法官积极司法，灵活解释法的原则和规则，使判例法在动态运作中“既阐发旧思想，又提出新思想”。再次，也即最重要的一点是，判例法在遵循先例原则下同时得到革新和发展。遵循先例的方法是所谓的“区别技术”，它主要是指“区分先例”，即法官在确定和适用先例中的法律原则时必须区别判例中的主要事实和特殊事实，判决理由与附带意见。所谓判决理由是判决的必要根据，它构成判例规范，今后应当予以遵守。而附带意见是法官所发表的对判决并非绝对必要的意见，它的价值则仅仅是说服性的。遵循先例的原则并不要求对过去的僵硬的依附而是允许有比较灵活的技术，这种技术可以使一个称职的法官从以前的智慧和经验中获取好处，同时排除过去的错误。

另一方面，判例法的基础和生命力是遵循先例原则，而遵循先例原则的实质即维护法的稳定与统一性。“毋庸置疑，正是对先例的遵循才使英国普通法在漫长的历史发展进程中保持了相对的稳定性和统一性”。

二、司法公正与效率性的统一

公正与效率是司法的灵魂与最终追求的价值目标，而判例法制度的内在合理性则可以使二者得到有机统一和协调。

一方面，公正是法的根本价值，而形式公正是公正的重要方面，判例法是保证一个法律制度具有确定性、可预期性，并且实现形式公正的一个必不可少的重要方法。梅利曼正是从形式公正的角度对判例法的合理性进行分析，他所使用的关键词是类推适用。这里的“类推适用”，从法律思维的角度看是类比推理，从法律价值的角度看，就是“同案同判”的形式公正。判例法的遵循先例原则使“同等案件同等对待”，有助于约束法官的专断，保障了判决的公正和统一，所以美国联邦最高法院著名大法官卡多佐说：“遵循先例应当成为规则，而不应是一种例外。”判例法的遵循先例原则是对同事同处、同事同罚的最有力的保证。

另一方面，判例法也有利于提高审判效率，节约诉讼成本，实现公正与效率的有机结合。首先，判例法的遵循先例原则使法院在审理相同或类似案件中能够援引先例，以较小的诉讼成本做到法适用实效的统一。其次，遵循先例原则有可能使法官不为已审判过的案件耗费时间和精力。美国学者哥伦比亚大学教授E·阿伦·法恩沃斯在其所著的《美国法律制度概论》一书中，谈到判例法成为美国一种传统的同时分析了四条理由，即遵循先例的四个特征：平等、可预言性、节省和尊重，其中就有“节省”的特征。再次，遵循先例使下级法院必须遵循上级法院的判决，使“同等案件得到相同的对待”，保证了案件的审判质量，在一定程度上减少人们的上诉和抗诉，从而节省了诉讼资源，降低了司法成本。

三、法监督与法民主的统一

判例的公布是判例法得以运行的一个重要条件，而正是通过对判例进行公布，将法律监督与人们民主参与法律巧妙地结合在一起。一方面，判例法即法体现在判例中，公布法就是公布判例，判例的公开，不仅对当事人公开，而且是对全社会公开，判决一经生效就成为可供人引用的法律文件。这样，判例中的判决理由不仅对当事人有说服力，而且要接受全社会公众的评价与检验，因此判例法即成为方便公开的“公开秤”，社会公众可以参照它监督司法机关的司法行为。另一方面，判例法是注重反复说理和论证过程的，因此每一个判例就成为一个具有丰富内容，体现法律原则和规则并直接解释法的文本，判例的公布不仅有利于人们监督司法机关、法官的行为，确保司法公正，而且有助于人们通过判例了解法律，从而积极参与立法与司法活动。

综上两方面，判例法的判例公开制度在保证判例法正常运行的条件下也客观上实现了法律监督与民主参与的积极效果。

四、法内容与社会环境的契合

法内容与社会环境的契合是法有效控制社会生活，维护法律秩序，发挥法律的良好社会效果与功能的前提条件和保证。与以理性主义为基础，更加注重法自身合理性和逻辑性的制定法相比，以经验主义为哲学基础，注重法与社会的互动、对话、沟通的判例法，则是法的内容本身植根于其特定的社会生活背景与文化传统土壤中，显示了更强的生命力。

判例法是通过法官的司法经验而逐步得到发展和丰富的，他的产生和发展过程便是社会本身的演化过程，是历史传统、人们的价值观念以及宗教信仰、政治经济状况的真实反映和写照。现代实证主义代表人物美国法官霍姆斯认为：“法律生活历来不是逻辑而是经验”。美国当代法理学教授沃尔特·墨菲认为，大陆法系鼓励人们以严格推理的逻辑和对于正式规则、抽象原则僵化的遵从向未知进攻，这如果不是灾难性，也是有反作用的；它不是消灭混乱，而是扩大混乱。现代英国政治哲学家哈耶克在反对“理性建构主义”的基础上适时提出“理性演化主义理论”。他认为理性永远不可能理解和设计传统，理性只能通过已有理性的竞争来维持。对理性的过高估计，将会使我们偏离社会进化的道路。这是因为传统的继承是大范围多维的事件，需要整个社会逐步内化，个人是不可能理解传统的，完全依赖理性往往导致社会自发秩序对立。由此带来的结论是明显的：是秩序创造法律而不是法律创造秩序。这是因为社会生活中的习惯、道德、风俗等从来就是社会秩序和制度的一部分，因而也是不可或缺的部分，过于理性的制定法本身并不能影响社会的进程，亦不能达到与社会的契合和贴近，因而也不可能实现良好的法的社会效果与功能。

综上，以司法判决为基础的判例法，其独特的形成运作过程使它在法的稳定性与灵活性、法的公正性与效率性、法监督与法民主以及法内容与社会环境的契合方面达到了一定程度的统一，对于以制定法为主要渊源的民法法系国家有很大的借鉴意义。